“Regra
ou princípio
Ministro
equivoca-se ao definir presunção da inocência
Por
Lenio Luiz Streck
Exercer
a crítica no direito é uma tarefa difícil. Principalmente em
terrae brasilis. Por aqui, normalmente é magister dixti. Mormente se
quem disse é ministro de Corte Superior. Não conseguimos construir
ainda uma cultura em que as decisões judiciais – em especial as do
Supremo Tribunal Federal – sofram aquilo que venho denominando de
“constrangimentos epistemológicos”. O que é “constrangimento
epistemológico”? Trata-se de uma forma de, criticamente,
colocarmos em xeque decisões que se mostram equivocadas, algo que já
chamei, em outro momento, de “fator Julia Roberts”, em alusão à
personagem por ela interpretada no filme Dossiê Pelicano, que,
surpreendendo o seu professor em Harvard, afirma que a Suprema Corte
norte-americana errou no julgamento do famoso caso Bowers v.
Hardwick. No fundo, é um modo de dizermos que a “doutrina deve
voltar a doutrinar” e não se colocar, simplesmente, na condição
de caudatária das decisões tribunalícias. Lembro da decisão do
então ministro Humberto Gomes de Barros (AgrReg em ERESP 279.889),
do Superior Tribunal de Justiça, na qual ele dizia: “Não me
importam o que pensam os doutrinadores”, importando, para ele,
apenas o que dizem os Tribunais...! Imediatamente divulguei
contundente artigo dizendo a Sua Excelência que “importa, sim, o
que a doutrina pensa”. Lançava, então, um repto à comunidade
jurídica: a doutrina tem a função de doutrinar. Criticava, também,
a cultura de repetição de decisões (ementários, etc) que se
formou no Brasil.
Temos
de construir as bases para um pensamento crítico que denuncie
equívocos como o voto que abordarei na sequência, da lavra do
ministro Luiz Fux. A crítica que exporei não tem a pretensão de
ser algo do tipo J’accuse, de Emile Zola, em que este fazia
contundente manifesto contra a injustiça cometida contra o capitão
Dreyfus. Posso, no máximo, estar indignado como Zola.
Por
isso, permito-me trazer a lume o meu protesto contra o voto do
ministro Luiz Fux, por quem nutro profundo respeito pessoal, no
processo da Lei Ficha Limpa. Nosso amigo – meu e do ministro Luiz
Fux – James Tubenschlak (de saudosa memória, que morreu
prematuramente quando, com sua esposa Tânia, visitava o Rio Grande
do Sul) nos uniu há muitos anos, no velho Instituto de Direito, o
ID. Ele, Luiz Fux, já um jurista (então membro do Ministério
Público) conhecido, e eu, iniciando minha trajetória. James nos
prestigiava. E como! Era Amilton Bueno de Carvalho, Lenio Streck,
Luiz Fux, Silvio Capanema, Nagib Slaibi, Alexandre Câmara, Afranio
Silva Jardim, Juarez Cirino, Jacinto Coutinho, Caio Mário, João
Mestieri, Barbosa Moreira, Yussef Cahaly, Calmon de Passos (quem mais
arrancava aplausos de pé). Havia muitos outros. O Hotel Glória
ficava repleto, tendo que colocar telões. Não havia ainda redes
sociais. Nosso espaço era cavado com muito (mais) esforço do que se
faz hoje.
Cada
um seguiu sua trajetória. Fux foi guindado ao STJ e ao STF. E o que
o ministro Fux vem fazendo? Lançando belos votos, como outra coisa
não se poderia esperar de um jurista talentoso. Entretanto, não
estamos mais nos palcos do Hotel Glória. Não precisamos mais
disputar as palmas daqueles milhares que lá iam. Hoje ele é um
ministro do Supremo Tribunal da República Federativa do Brasil.
Duzentos milhões de habitantes. Fux não é mais palestrante.
Relembro: é ministro. Só tem onze na República. E cada um tem
responsabilidade política. E que responsabilidade, em um país
eivado de judicializações, que, diga-se, não ocorrem por culpa do
STF; são, sim, contingenciais...! Cada decisão tem efeitos
colaterais. De cada decisão, extrai-se um princípio. Outro dia o
meu caríssimo ministro concedeu Habeas Corpus, invocando algo que
não consta no Código Penal: a teoria da actio libera in causa. Ou
seja, tivesse o STF coerência nas decisões, portanto, respeitasse o
STF a origem do direito fruto de suas decisões, teríamos, a partir
de agora, algo inusitado: nunca mais se conseguirá acusar alguém
por dolo eventual na hipótese em que o autor dirija embriagado e
atropele (e mate). A tese do voto: somente se pode acusar alguém por
dolo eventual se ficar demonstrado que o agente “se embriagou com o
propósito de cometer um crime”. Prova, pois, diabólica.
Impossível de se fazer. Aliás, nunca houve no mundo um processo
julgado nesse sentido. A velha actio libera in causa não é um
princípio. E tampouco é uma regra. Nem mais se estuda essa tese nas
salas de aula. Porém, o ministro Fux proferiu um belo voto.
Pergunto: e os efeitos colaterais dessa decisão?
Poderia
falar de outros votos. Mas a minha crítica epistêmica é dirigida a
um caso bem recente, a não passar desapercebido pela população.
Trata-se do caso da “Lei Ficha Limpa” (ou “Ficha Suja”, como
queiram). Neste caso, penso que o ministro – permito-me dizer, com
todas as vênias do mundo; afinal trata-se de um ministro e no Brasil
quase ninguém tem coragem para criticar decisões da Suprema Corte –
equivocou-se. Tomo, pois, a coragem de “acusá-lo”
epistemicamente.
Contextualizarei.
De há muito, ocupo-me em minhas pesquisas da questão que envolve a
determinação do conceito de princípio. Mais especificamente,
minhas preocupações giram em torno do problema da decisão judicial
e da existência ou não do chamado “poder discricionário dos
juízes” no momento da solução dos chamados “casos difíceis”
(em Verdade e Consenso, Saraiva, 4ª ed., demonstro a inadequação
hermenêutica desse último conceito).
Na
esteira da construção dessa busca pela determinação do conceito
de princípio, deparei-me, mormente nos anos mais recentes, com
situações inusitadas. Certamente, a mais pitoresca de todas é
aquela que nomeei (em diversos textos, e especialmente, em Verdade e
Consenso) de panprincipiologismo, uma espécie de patologia
especialmente ligada às práticas jurídicas brasileiras e que leva
a um uso desmedido de standards argumentativos que, no mais das
vezes, são articulados para driblar aquilo que ficou regrado pela
produção democrática do direito, no âmbito da legislação
(constitucionalmente adequada). É como se ocorresse uma espécie de
“hiperestesia” nos juristas que os levassem a descobrir por meio
da sensibilidade (o senso de justiça, no mais das vezes, sempre é
um álibi teórico da realização dos “valores” que subjazem o
“Direito”), à melhor solução para os casos
jurisdicionalizados.
Pois
bem. No julgamento conjunto das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578, o STF
parece ter inaugurado uma forma nova desse fenômeno se manifestar.
Com efeito, ao lado do uso inflacionado do conceito de princípio
(por exemplo, o panprincipialismo é, corretamente, denunciado pelo
ministro Tóffoli em vários votos, inclusive fazendo alusão ao meu
Verdade e Consenso, op.cit.), o voto que até o momento foi
apresentado nesses julgamentos (Lei do “Ficha Limpa) produz uma
espécie de retração que, mais do que representar uma contenção
ao panprincipiologismo, manifesta-se como um subproduto deste mesmo
fenômeno. Trata-se de uma espécie de “uso hipossuficiente” do
conceito de princípio. Já não se sabe o que é mais grave: o
panprincipialismo ou a hipossuficiência principiológica.
O
que seria esse “uso hipossuficiente do conceito de princípio”?
Explico: ao invés de nomear qualquer standard argumentativo ou
qualquer enunciado performático de princípio, o Judiciário passa a
negar densidade normativa de princípio àquilo que é, efetivamente,
um princípio, verdadeiramente um princípio, anunciando-o como uma
regra. Aliás, nega-se a qualidade de princípio àquilo que está
nominado como princípio pela Constituição...!
O
que ocorreu, afinal? O julgamento em tela trata da adequação da Lei
Complementar 115/2010 (chamada lei da “Ficha Limpa”) à
Constituição. Neste momento, não me preocupa tanto o mérito da
ação, mas aquilo que é feito com a Teoria do Direito. Qual é a
serventia da Teoria do Direito? Não se trata de uma questão
cosmética. Pelo contrário, é da Teoria do Direito que se retiram
as condições para construir bons argumentos e fundamentar
adequadamente as decisões. Quero dizer: tem-se a discutir o que foi
feito da Teoria do Direito dos últimos 50 anos, a tanto ocupar a
questão do conceito de princípio e que, agora, no voto do ministro
Fux, parece não ter muita serventia. Vejam-se as palavras do
ministro:
“A
presunção de inocência consagrada no artigo 5º, LVII da
Constituição deve ser reconhecida, segundo lição de Humberto
Ávila, como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de
conduta, em especial de proibir a imposição de penalidade ou de
efeitos da condenação penal até que transitada em julgado decisão
penal condenatória. Concessa venia, não se vislumbra a existência
de um conteúdo principiológico no indigitado enunciado normativo”.
Não
se vislumbra no enunciado normativo (presunção da inocência) um
conteúdo principiológico? Concessa venia, ministro Fux. A posição
exarada por Vossa Excelência sugere claramente uma passagem ao largo
de toda a discussão a travar-se no âmbito teórico para saber o que
é, efetivamente, um princípio. E o faz com apelo a um argumento de
autoridade, baseado numa concepção isolada, no contexto global da
teoria do direito e da filosofia do direito, a qual não pode ser
tida como dominante. Aliás, a vingar a tese do ilustre jurista
citado pelo ministro, a igualdade – virtude soberana de qualquer
democracia, como aparece em Dworkin e, numa perspectiva mais
clássica, no testemunho de Alexis de Tocqueville sobre a democracia
americana – não seria uma princípio, mas sim um simples
postulado! Na verdade, não sei se o próprio professor Ávila
concorda com a tese apresentada no aludido voto. Não sei se ele
nega(ria) densidade de princípio à presunção da inocência.
A
afirmação de que a presunção de inocência seria uma regra (sic)
e não um princípio é tão temerária que uniria dois autores
completamente antagônicos, como são Robert Alexy e Ronald Dworkin,
na mesma trincheira de combate. Ou seja, ambos se uniriam para
destruir tal afirmação. Isso porque a grande novidade das teorias
contemporâneas sobre os princípios jurídicos foi demonstrar que,
mais do que simples fatores de colmatação das lacunas (como ocorria
nas posturas metodológicas derivadas do privativismo novecentista),
eles são, hoje, normas jurídicas vinculantes, presentes em todo
momento no contexto de uma comunidade política. Tanto para Dworkin
quanto para Alexy – que, certamente, são os autores que mais
representativamente se debruçaram sobre o problema do conceito de
princípio – existe uma diferença entre a regra (que,
evidentemente, também é norma) e os princípios. Só para lembrar:
cada um dos autores (Dworkin e Alexy) construirá sua posição sob
pressupostos metodológicos diferentes que os levarão, no mais das
vezes, a identificar pontos distintos para realizar essa
diferenciação. No caso de Alexy, sua distinção será estrutural,
de natureza semântica; ao passo que Dworkin realiza uma distinção
de natureza mais fenomenológica.
De
todo modo, tanto as posições de Dworkin quanto as de Alexy
concordam que um dos fatores a diferenciar os princípios das regras
diz respeito ao fato de que sua não-incidência (ou aplicação) em
um determinado caso concreto não exclui a possibilidade de sua
aplicação em outro, cujo contexto fático-existêncial seja
diferente daquele que originou seu afastamento. As regras, por outro
lado, se afastadas de um caso, devem, necessariamente, ser afastadas
de todos os outros futuros; exigência decorrente de um PRINCÍPIO,
que é a igualdade de tratamento. Isso mesmo: a igualdade, que não é
uma regra e, sim, um princípio).
Para
Dworkin, os princípios representam uma comunidade, vale dizer: uma
comunidade política se articula a partir de um conjunto coerente de
princípios que justifica e legitima sua ação política. Por isso o
direito pós-bélico (Losano) – o que surge depois da Segunda
Guerra - é um novo paradigma. Só não entende isso quem deseja
retornar ao século XIX, ao tempo do “império das regras”;
aliás, ao tempo do positivismo primitivo-exegético-sintático.
Ora,
os princípios possuem uma “dimensão de peso” (como aparece em
Levando os Direitos a Sério), o que significa dizer que, em
determinados casos, um princípio terá uma incidência mais forte do
que noutro (ou noutros). Isso não impede que, num outro caso com
circunstâncias distintas de aplicação, aquele princípio –
afastado anteriormente – volte com maior força, dependendo da
construção que se faz, com base na reconstrução da cadeia da
integridade do direito. É o que tenho chamado de DNA do direito.
Além
de Dworkin, Alexy ressalta essa peculiaridade dos princípios (sequer
mencionarei Habermas, radical no sentido de que os princípios são
normas, sendo, portanto, deontológicos). Para Alexy, tão citado e
tão pouco lido (e menos ainda compreendido) e adepto da distinção
semântico-estrutural entre regras e princípios, os princípios
valem prima facie de forma ampla (mandados de otimização).
Circunstâncias concretas podem fazer com que seu âmbito de
aplicação seja restringido. Os princípios – que, em algumas
passagens da sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy equipara com
os próprios direitos fundamentais – encontram-se em rota de
colisão, e os critérios de proporcionalidade derivados da
ponderação resolvem essa aparente contradição, fazendo com que,
em um caso específico, um deles prevaleça. Lembre-se o resultado da
ponderação dos princípios colidentes é uma regra que Alexy chama
de “norma de direito fundamental adscripta” (que, na prática
cotidiana da aplicação do direito, ninguém faz). E lembre-se ainda
que, nos termos da teoria alexyana, essa regra deve servir para
resolver casos similares àquele que ensejaram a ponderação dos
princípios colidentes. Aqui, uma pausa: será que algum juiz ou
tribunal no Brasil já se preocupou em determinar a regra de direito
fundamental adscripta quando opera com a ponderação? Será que
qualquer um deles já aplicou tal regra a outros casos similares? A
resposta é óbvia: não há um caso a retratar esse tipo de
aplicação. A própria ponderação é uma ficção. É uma máscara
para esconder a subjetividade do julgador.
De
todo modo – para concluir o raciocínio anterior – é bom lembrar
que até Alexy é explicito ao afirmar que os princípios, quando
afastados da aplicação em um caso específico, podem voltar com
densidade normativa forte em outros casos futuros. As regras a terem
como modo de aplicação a subsunção, ou valem ou não valem: se
excluídas de um caso DEVEM SER, necessariamente, EXCLUÍDAS de
outros futuros.
Desse
modo, fica clara a fragilidade do argumento exposto pelo caríssimo
ministro Fux, a quem tomo a liberdade de indagar o seguinte, e a
partir da breve exposição sobre o melhor da doutrina mundial a
respeito de regras e princípios; doutrina recepcionada no Brasil por
tantos juristas e tribunais: 1 - se a presunção de inocência é
mesmo uma regra, como é possível dizer que ela pode ter sua
aplicação restringida no caso de condenações confirmadas pelo
Tribunal (e os casos de competência originária, seriam o quê?) e,
ao mesmo tempo, valer para aqueles que foram condenados pelo juiz
singular apenas? 2- se ela é uma regra, não deveria então também
ser afastada nesses casos?
Note-se
que o argumento é tão frágil que melhor ficaria se fosse dito que
a presunção de inocência é (mesmo) um princípio: se justificada
sua restrição no caso de condenações confirmadas pela segunda
instância, conservar-se-ia intacta sua aplicação no âmbito do
juiz singular! Todavia, nos termos em que foi formulado no voto, como
pode uma regra valer num caso e não valer no outro? Haveria
ponderação entre regras, como querem – de forma equivocada –
alguns de nossos doutrinadores? Rebaixada à condição de regra, a
presunção da inocência entraria em um “processo” de
ponderação? E disso exsurgiria que tipo de resultado? Uma “regra
da regra”?
Mais:
afinal, se a ponderação é a forma de realização dos princípios
e a subsunção é a forma de realização das regras (isso está em
Alexy, com todos os problemas teoréticos que isso acarreta), falar
em ponderação de regras não é acabar com a própria distinção
entre regras e princípios tornando-os, novamente, indistintos?
Parece-me que o imbróglio teórico gerado pelo voto do ministro Fux
bem representa um verdadeiro “leviatã hermenêutico”, isto é,
uma guerra constante de todas as correntes de aplicação, estudos, e
interpretação do Direito entre si, a gerar uma confusão sem
precedentes, onde cada um aplica e interpreta como quer o Direito,
desatentos ao fato de que todo problema de constitucionalidade é um
problema de poder constituinte. No fundo, mais uma vez venceu o
pragmati(ci)smo, derrotando a Teoria do Direito.
Ainda,
numa palavra, várias perguntas: a) se a presunção de inocência
não é um princípio, o devido processo legal também não o é? b)
E a igualdade? Seria ela uma regra? c) Na medida em que o cada juiz
deve obedecer a “regra” da coerência em seus julgamentos, isso
quer dizer que, daqui para frente, nos julgamentos do Min. Fux, a
“regra” (sic) da presunção da inocência pode, em um conflito
com um princípio, ou até mesmo com uma regra, soçobrar? d) Uma
outra regra pode vir a “derrubar” a presunção da inocência? E)
E o que dirão os processualistas-penais de terrae brasilis, quando
confrontados com essa “hipossuficientização” do princípio da
presunção da inocência, conquista da democracia?
Finalizo
repetindo que a questão a se discutir aqui não diz respeito ao
mérito do julgamento do “caso Ficha Limpa”. Nem quero discutir
as possibilidades de restrição ou não do direito fundamental à
presunção de inocência. A questão é simbólica (lembremos de
Cornelius Castoriadis). O que representa, no plano do futuro do
direito em terrae brasilis, o exposto no voto do ministro Luiz Fux?
Quais são os efeitos simbólicos disso? Lembremos, aqui também, de
Bourdieu, quando fala do poder de violência simbólica dos
discursos.
Nada
se deve objetar a que algumas teses sejam construídas de forma
pragmati(ci)sta. Essas teses podem fazer sucesso no mundo jurídico.
Mas não hão de subjugar décadas de discussões e avanços
produzidos na Teoria do Direito. Talvez a maior conquista nesse (e
desse) direito pós-Auschwitz tenha sido, efetivamente, a
principiologia constitucional, pela qual ingressa o mundo prático no
direito, com a institucionalização da moral no direito (não
esqueçamos de Habermas). Por isso, não se pode vir a dizer que a
presunção da inocência não seja um princípio. Por mais “valor”
pragmático que isso possa vir a ter. O direito não sobrevive de
pragmati(ci)smos. Direito não é um conjunto de casos isolados.
Portanto, o “problema” não é a decisão de um determinado caso,
mas, sim, como se decidirão os próximos. Definitivamente, não há
grau zero de sentido!
Portanto,
o problema é de ordem teórica: maus argumentos podem construir más
decisões. E isso é algo que deve ser evitado. Quem sabe,
prestigiemos mais a Teoria do Direito. Ou para que ela serve? Indago:
por que existem tantos Programas de Pós-Graduação em Direito no
Brasil? Existem mais de mil e quinhentas teses de doutorado –
parcela delas pagas com bolsas custeadas pelo povo e orientadas por
prestigiosos professores – sustentando que “princípios não são
(ou não podem ser) regras”, ou trabalhando essa distinção entre
regras e princípios (particularmente, nem concordo com a distinção
semântico-estrutural entre regra e princípio, mas isso é assunto
para outro momento; para mim, princípios são normas; são, sempre,
deontológicos; portanto, não são mandados de otimização!). Deve
haver mais de três mil teses de mestrado, feitas no Brasil e no
exterior, sustentando o contrário do que diz o ministro Fux. Aliás,
registro, o ministro Fux é um prestigiado professor doutor, com
brilhante tese defendida em renomada Universidade. Tudo parece
conspirar a favor das teses que são contrárias às do ministro Fux.
Assim,
senti-me na obrigação de registrar minha contrariedade ao voto de
Sua Excelência e da doutrina por ele sufragada. Não tenho o “lugar
da fala” de Luiz Fux; o que ele diz repercute em todo o Brasil em
fração de segundos. Não tive a felicidade de ser indicado pelo
presidente da República ao digníssimo cargo de ministro do Supremo
Tribunal. Por outro lado, tenho muitos alunos e leitores, a não
esperarem menos de mim do que agora faço. Defendendo a Academia.
Defendendo a Constituição. Com todas as vênias. Sei que não
estamos mais no Hotel Glória e nem James Tubenchlak está na
platéia, vigilante, exigindo, com gestos e olhares, que sejamos
aplaudidos de pé, como tantas vezes lá fomos ovacionados, mormente
os “Meninos do Rio” (assim James anunciava, com extremo carinho
que tinha por todos nós, o trio brilhante Fux-Capanema-Nagib, para,
na sequência, anunciar Amilton-Lenio-Below ou outro palestrante que
“fechava” este painel). Hoje, o “mercado” de palestrantes é
tomado por jovens, que muito se assemelham a pastores pentecostais.
Mas é pelos velhos tempos que procuro ser crítico. Temos que ser
críticos. E dizer as coisas que precisam ser ditas. Aqui, da
planície ao Planalto. Com respeito e carinho.
Lenio
Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e
pós-Doutor em Direito.”
Fonte:
Consultor Jurídico
<http://www.conjur.com.br/2011-nov-17/ministro-fux-presuncao-inocencia-regra-nao-principio>
